СПРАВА, ПОРУШЕНА ЗА ФАКТОМ НАКЛЕПУ, НЕ МАЄ ПЕРСПЕКТИВ, ВВАЖАЄ АДВОКАТ

Чекаючи результатів експертизи й подальшого розвитку подій, ми вирішили прояснити для себе виключно юридичні аспекти гучної кримінальної справи, порушеної за фактом наклепу. Позиція обвинувачення вже всім добре відома. Сьогодні ми ознайомимо читачів з аргументами захисту. На запитання «ДТ» погодився відповісти Микола ПОЛУДЕННИЙ, адвокат, який надає правову допомогу народному депутатові Олександру Морозу.

- Які, на вашу думку, перспективи кримінальної справи, порушеної за фактом наклепу в зв’язку з оприлюдненням запису?

- З погляду людини, у якої вже є значний практичний досвід юридичної діяльності, зокрема адвокатської та слідчої роботи, перспектив ця справа не має загалом. Бо коли говорять про перспективу кримінальної справи, слідчі, адвокати й судді розуміють це як судову перспективу. Тобто слідчий, прокурор, котрі порушують і ведуть справу, розцінюють подальшу можливість довести її до логічного завершення в рамках обов’язків, які стоять перед слідством. А його основний обов’язок - зібрати докази, достатні, на думку слідства, для того, щоб суд міг розглянути справу й винести вирок.

Мені здається, що рішення про порушення цієї справи є радше політичним, ніж юридичним актом. І це дуже зле, позаяк у принципі суд як орган правосуддя і слідство як орган, що бере участь у кри-мінальному судочинстві, і прокурор як особа, що наглядає за дотриманням законності при проведенні попереднього слідства, не повинні приймати політичних рішень, маскуючи їх під процесуальні.

Якщо повернутися до історії порушення цієї кримінальної справи, вимальовується досить цікава ситуація. За повідомленнями преси, приводом став позов В.Литвина про захист громадянських прав.

Якби це була заява про порушення кримінальної справи в порядку статті 27 КПК як справи приватного обвинувачення, запитань не виникало б. Але було оприлюднено інформацію про те, що позов В.Литвин подавав про захист честі й гідності на підставі статті 7 Цивільного кодексу України. Тобто В.Литвин хотів захистити свої права в порядку цивільного судочинства. Несподівано з’являється постанова суду про порушення кримінальної справи за частиною 3 статті 125 КК (наклеп за обставин, які обтяжують вину). З мого погляду, в цих умовах суд взагалі не мав права порушувати кримінальну справу. Оскільки й КПК, і ЦПК встановлено чіткі процесуальні правила, керуючись якими, суд може приймати таке рішення.

КПК у частині 2 статті 94 встановлює жорстку норму, що гласить: «справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину». Сама собою позовна заява не може містити таких даних у достатньому обсязі, оскільки позовна заява вказує лише на наявність спору, а не на підставу для порушення справи.

Законодавством (частина 3 статті 235 ЦПК і низка статей КПК України) встановлено обставини, за яких суд може порушити кримінальну справу. Але це можливо тільки в процесі розгляду іншої справи, цивільної або кримінальної. Тобто тоді, коли суд має реальну можливість одержати достатні дані про наявність ознак злочину.

А якщо слухання в справі не проводилися, сторони не визивалися, тоді діє кримінально- процесуальний принцип розмежування компетенції. Відповідно до статті 4 КПК України, компетенція суду виникає з виконання вимог статей, що регламентують порядок порушення кримінальної справи, або з випадків, прямо встановлених законом, - приміром, у справах приватного обвинувачення. Але в цьому випадку частина 3 статті 125 не підпадає під категорію справ приватного обвинувачення. За нею має проводитися попереднє слідство. Тому, порушивши кримінальну справу за частиною 3 статті 125 КК за фактом без розгляду цивільної справи, суд вийшов за межі його компетенції, встановленої законом.

Порушення судом кримінальної справи за частиною 3 статті 125 КК необгрунтоване також і з тієї точки зору, що про голову адміністрації Президента (а справу порушено за фактом наклепу на В.Литвина) у заяві О.Мороза було сказано лише те, що В.Литвин знав, можливо, про скоєний злочин. Отже, йому могло б бути інкриміновано тільки недонесення про злочин (стаття 187 КК України). Цей злочин не належить до тяжких. Тож безпідставним є і порушення справи проти О.Мороза саме за частиною 3 статті 125.

Крім того, ні для кого не секрет, що однією з підстав для порушення кримінальної справи послужила заява О.Мороза. Він її зробив, по-перше, від імені фракції, по-друге, на сесії Верховної Ради. Отже, особа, яка, на думку суду, оприлюднила «явно неправдиві вигадки», відома. Але справу «за фактом» можна порушувати лише тоді, коли особа, що скоїла злочин, невідома. Інакше її слід порушувати проти цієї особи (частина 2 статті 98 КПК). Це пов’язано передусім із забезпеченням права потенційного підозрюваного на захист. Фактично слідство часто порушує справу «за фактом» і робить із реального підозрюваного свідка, який не має, за чинною в нас практикою, права на захист.

Отже, особа, котра оприлюднила дані, які суд вважає явно неправдивими, відома. Вона має спеціальний статус - народного депутата. Тож, приймаючи рішення про порушення проти нього кримінальної справи, слід дотримуватися вимоги статті 27 закону «Про статус народного депутата», яка гласить, що справу проти народного депутата може порушити тільки генеральний прокурор. Знову ми бачимо порушення принципу компетенції при порушенні кримінальної справи. У цьому випадку суд вочевидь злукавив, порушивши справу «за фактом».

Тепер стосовно матеріальних підстав для порушення кримінальної справи. Існує стаття 6 КПК, що гласить: кримінальна справа не може бути порушена, а порушена справа підлягає припиненню, зокрема, у зв’язку з відсутністю події злочину. Чи була подія злочину в цьому випадку?

Заяву, підписану О.Морозом, оголошено від імені фракції. Відповідно до регламенту ВР, фракція є її органом. У нас кримінальну відповідальність поки що можуть нести лише фізичні особи. А оголосити цю інформацію було обов’язком О.Мороза як особи, що очолює фракцію.

Крім того, існує судова практика за статтею 125 КК. Є, приміром, постанова президії Чернігівського обласного суду від 29 липня 1977 року, винесена на підставі протесту заступника голови Верховного суду України. Цією постановою чітко встановлено, що кримінальна відповідальність за наклеп виключається в тому випадку, якщо в зверненні, адресованому офіційним органам, висловлюються дані або припущення про протизаконні дії певної особи й висловлюється прохання відповідної перевірки.

Ми маємо заяву фракції зі зверненням до офіційних органів влади - Верховної Ради і Верховного суду України з проханням перевірити обставини, вказані в заяві. То про яку подію злочину може йти мова в цьому випадку?

- Але як бути з тією обставиною, що цю інформацію було оприлюднено ще й на прес- конференції?

- У даному випадку інформація не могла не бути оприлюднена, з огляду на обов’язкову гласність роботи цього офіційного органу.

Це питання можна розглядати й під іншим кутом зору - виходячи з обов’язку держави перед суспільством проводити відкриту й підзвітну політику (стаття 3 Конституції) та з того, що дії влади повинні бути прозорими. Тут ідеться про дані, які стосуються вищих посадових осіб держави, і питання про закритість такої інформації взагалі не може стояти. Хоча б із тієї причини, що в разі її закритості ці самі обставини повинні були б перевірятися запідозреними особами. Не було б громадського контролю. І навіть коли припустити, що ця інформація певною мірою чи цілком не відповідала дійсності, О.Мороз зобов’язаний був опублікувати її як публічний політик, глава фракції, який реалізує її рішення.

Ну, й останній аргумент. Наклеп - це поширення явно неправдивих вигадок. Жоден закон не зобов’язує особу, котра має на руках (у даному випадку) аудіодокумент, перевіряти його достовірність. Голоси він упізнав? Так. У нього були підстави повідомити про це? Не тільки підстави, а й громадянський обов’язок.

З одного боку, йому було відоме джерело походження аудіозапису - він знав цю людину. З другого боку, фрагменти розмови, що стосуються як Гонгадзе, так і інших обставин, досить чітко збігалися з реальними подіями. Тож обвинувачення О.Мороза в тому, що він свідомо знав, що оприлюднені дані недостовірні, з юридичного погляду, безпідставні. Навпаки, він був переконаний у протилежному. Таким чином, достатніх даних, які вказують на наявність ознак складу злочину, необхідних для порушення кримінальної справи, немає і не могло бути. Зокрема тому, що відсутній елемент цього складу у вигляді прямого наміру.

Є записи, в автентичності яких мало хто сумнівається, є джерело походження цих записів і інформація про те, яким чином їх було зроблено. Тож, за всіма процесуальними ознаками, це серйозний доказ для незалежного роз-слідування.

Виходячи з уже сказаного мною, вважаю, що другу кримінальну справу також порушено незаконно. (Першу кримінальну справу порушено за фактом наклепу на В.Литвина. Згодом генеральний прокурор порушив справу за фактом наклепу на Президента й міністра внутрішніх справ. Ці справи було об’єднано).

- Ви також стверджуєте, що було порушено право О.Мороза на захист.

- Слідчий викликав О.Мороза на допит як свідка. О.Мороз заявив клопотання про те, щоб для участі в слідчих діях було допущено його захисника. Слідчий відхилив це клопотання, попри те, що воно мотивоване рішенням Конституційного суду України від 16 листопада 2000 року у справі Г.Солдатенка: «закріпивши право будь-якої особи на правову допомогу, конституційне положення «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» за своїм змістом є загальним і стосується не тільки підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного, а й інших осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав і законних інтересів, що виникають у цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносинах, а не тільки з кримінальних. Право на захист, зокрема, може бути реалізоване фізичною особою в цивільному, арбітражному, адміністративному та кримінальному судочинстві». До діяльності, іменованої кримінальним судочинством, входить і його початкова стадія - попереднє слідство. Стаття 69-1 КПК містить перелік прав свідка. Існує конститу-ційне право будь-якої людини не давати свідчень щодо себе та своїх близьких (стаття 63 Конституції). Оскільки є такі права, отже, є і можливість їх порушення при здійсненні примусового процесу, яким є попереднє слідство. Що й робиться досить часто, і саме шляхом порушення справ «за фактом». Засобів тиску на особу під час слідчих дій дуже багато. Людину нескінченно «тягають» як свідка, і вона не має змоги захиститися, відстояти свої права чи принаймні скористатися допомогою іншої людини, яка не є «запідозреним свідком».

Слідчий відмовляє в задоволенні клопотання, мотивуючи це тим, що КС не визнав у своєму рішенні неконституційними статті, що регламентують порядок допиту свідка. Більше того, слідчий зазначає, що стаття 70 КПК прямо вказує на неможливість присутності захисника, оскільки в ній записано: «свідка допитують окремо». Але ж зрозуміло, що в законі йдеться про решту учасників процесу, свідчення яких є джерелами доказів, а не про захисника. Адже й обвинувачуваного допитують окремо від інших. Але це не перешкоджає його захисникові бути присутнім на допиті.

Інший приклад. Є така форма допиту як очна ставка. Іноді в ній з одного боку бере участь обвинувачуваний, з другого - свідок. В обвинувачуваного є захисник, у свідка немає. Нерідко буває, що обвинувачуваний починає викривати свідка. Тоді чому в цих учасників процесу нерівні права?

Таке маніпулювання нормами закону призводить до значного обмеження конституційних прав. О.Мороз - відома політична постать, але навіть стосовно його права чиниться сваволя. Що ж говорити про інших, пересічних людей, котрі потрапляють у лещата правоохоронних органів?

- Тобто ви вважаєте, що з листопада нинішнього року, у зв’язку з рішенням Конституційного суду, в нашій державі свідок одержав право давати свідчення в присутності адвоката?

- Я переконаний, що, виходячи з тлумачення частини 1 статті 59 Конституції, здійсненого КС у своєму рішенні, кожен свідок, щодо якого держава здійснює певні примусові дії, має право на захисника. Це тлумачення міститься в мотивувальній частині рішення. Тлумачити норми Конституції КС має право й зобов’язаний у силу повноважень, встановлених Основним Законом та законом «Про Конституційний суд». Ігнорувати це тлумачення у своїй діяльності не може жоден правоохоронний орган.

- Сьогодні часто кажуть, що навіть якщо запис на касеті автентичний, то його отримано незаконно...

- Постійно мусується ідея про те, що Мельниченко діяв незаконно. Кажуть, що збирання інформації не було санкціоновано судом, отже, запис не можна використати як джерело доказу. Тут вдаються до підміни понять - як логічних, так і юридичних.

Вимога процесуальної законності збирання доказів лежить у площині примусових дій держави щодо людини. Щоб з боку держави не було сваволі стосовно людини, і передбачено цю конституційну норму, яка зобов’язує державу діяти в суворо передбаченому законом порядку. Зовсім інша річ, коли йдеться про збирання інформації звичайною людиною, котра не є уповноваженою посадовою особою, що проводить офіційне розслідування. Коли ми говоримо про збирання інформації про діяльність держави в особі вищих державних посадових осіб, дії зі збирання такої інформації підпадають під норми закону «Про інформацію», яким передбачено право безперешкодно збирати, зберігати й оприлюднювати інформацію, норму, встановлену частиною 2 статті 34 Конституції та статею 10 Європейської конвенції з прав людини й основних свобод. Факти збирання й особливо поширення такої інформації повинні розглядатися, виходячи з вимог статті 3 Конституції, яка передбачає, що держава відповідальна за свою діяльність перед людиною і підзвітна їй і в площині статті 16 КК (крайня необхідність). Тому аж ніяк не можна говорити про те, що дії Мельниченка в збиранні цієї інформації були незаконними. Він діяв в інтересах суспільства, правосуддя, розкриття злочину.

- Але він - офіцер спецслужб, і збирання такої інформації стало для нього можливим у зв’язку з виконанням службових обов’язків.

- Одне іншого не стосується. Бо його професійним обов’язком було не проведення попереднього слідства, а забезпечення технічної безпеки. А збираючи цю інформацію, він діяв як громадянин, котрий реалізовує своє конституційне право, і навіть виконував громадянський обов’язок. Мотиви своїх вчинків він цілком чітко вказав у своїй заяві. Тобто відоме джерело походження запису, мотиви дії особи, яка зробила запис, і обставини його здійснення. Тому, хоч би хто що стверджував, цей запис може й повинен розглядатися як доказ.

Ще один момент стосовно законності-незаконності збирання інформації. В Україні розглянуто чимало справ про хабарі, коли приходила людина й говорила: чиновник вимагав у мене хабар - ось запис нашої розмови. Природно, ніхто йому санкції для здійснення такого запису не давав. Проте згодом цей запис у справі фігурує і є джерелом доказу. І ніхто не говорить про незаконність. Бо всі чудово розуміють, що питання законності чи незаконності про- цедури, її дотримання чи недотримання лежить у сфері обов’язків правоохоронних органів, держави, а не пересічного громадянина, котрий фіксує факт скоєння злочину.

Таким чином, у нашому випадку даний матеріал, безперечно, є доказом. Інше питання, чи вистачить незалежності й фахової мужності у слідства й суду, щоб оцінити цей доказ.