Українська адвокатура

Навряд чи помилимося, сказавши, що для більшості наших співвітчизників адвокат - це той, хто захищає різних злочинців у суді та під час слідства. Проблема не нова, адже ще наприкінці позаминулого століття знаний дослідник організації адвокатури Є.Васьковсь­­кий зазначав, що у повсякденному житті, наприклад, люди часто не бачать різниці між адвокатурою та судовим представництвом.

Наскільки неправильні «обивательські» уявлення про адвокатуру, видно бодай із того факту, що навіть у кримінальному процесі адвокат може виступати не тільки як захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а й як захисник свідка, а також представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача. Причому у трьох останніх випадках адвокат однозначно виступає на боці обвинувачення!

Отже, в українському суспільстві немає чіткого розуміння поняття «адвокатська діяльність». Навіть більше - немає усвідомлення відсутності розуміння. Як інакше пояснити той факт, що чинний Закон України «Про адвокатуру» не містить визначення адвокатської діяльності, перелічуючи лише її види.

Відповідно до статті 5 згаданого закону, адвокати дають консультації та роз’яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть; здійснюють представництво в суді, інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами; подають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб, виконують свої обов’язки відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства. Та ж стаття закону передбачає, що адвокат може здійснювати й інші види юридичної допомоги, передбачені законодавством.

Однак усі перелічені у статті 5 Закону України «Про адвокатуру» види діяльності, включно з виконанням обов’язків відповідно до кримінально-процесуального законодавства, здійснюють не тільки адвокати, а й безліч інших суб’єктів. І здійснюють правомірно, що підтверджено Конституцій­ним судом України. У чому ж тоді відмінність адвокатської діяльності від інших видів юридичної практики? Чи є така відмінність, і, взагалі, чи має вона бути?

Наприклад, особа, котрій знадобилася юридична консультація, може звернутися до адвоката, а може - і до юриста, який не має адвокатського свідоцтва. І не факт, що юрист - «не адвокат» надасть консультацію гіршої якості.

А такий передбачений чинним законом вид адвокатської діяльності, як правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності? Хіба більшість підприємств користуються допомогою адвокатів?

Тому якщо вже й реформувати адвокатуру (а розмови про цю реформу точаться вже багато років), починати слід із визначення адвокатської діяльності та її відмінностей від інших видів юридичної практики.

На жаль, реформатори адвокатури здебільшого йдуть зовсім іншим шляхом.

Процитуємо перший-ліпший проект закону про адвокатуру, наприклад №1430:

«адвокат - фізична особа, яка займається адвокатською діяльністю;»

«адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо надання правової допомоги в порядку та у випадках, визначених цим Законом».

Хіба не шедевр юридичної техніки? Адвокат - особа, що здійснює адвокатську діяльність, а адвокатська діяльність, відповідно - діяльність адвоката. Коло замкнулося.

Ще у тому ж проекті є визначення власне «правової допомоги»:

«правова допомога - послуга правового характеру щодо забезпечення права особи на захист від обвинувачення, представництва фізичних і юридичних осіб та здійснення інших правозахисних заходів в порядку та у випадках, визначених цим Законом та іншими законами України».

Цікаво, одна послуга чи кілька? І що таке «правозахисні заходи»?

Я зовсім не ставлю за мету розкритикувати конкретний законопроект №1430, тим більше що він навряд чи стане законом. Просто хочу показати, що українське суспільство (і навіть адвокатура як професійна спільнота) ще не визначилося з базовими поняттями, які стосуються адвокатської діяльності. А отже, від реформування адвокатури в таких умовах годі й чекати якогось позитивного результату.

Ось, наприклад, визначення, що їх містить інший проект закону, розміщений на сайті Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті міністрів України:

«адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставі та в порядку, передбаченому цим Законом;

адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо надання правової допомоги, здійснення захисту та представництва в порядку та на засадах, визначених Конститу­цією України, цим та іншими законами України, актами органів адвокатського само­врядування;

правова допомога - діяльність адвоката з надання правових консультацій і роз’яснень клієнту, підготовка та складання документів правового характеру».

Фактично та ж сама історія. Адвокат - той, хто займається адвокатською діяльністю. Ад­вокатська діяльність - діяльність адвоката. І навіть правова допомога - діяльність адвоката.

Уявіть собі, що знайомий, котрому ви довіряєте, дав вам юридичну пораду. Він що - зайнявся адвокатською діяльністю? Це такий самий абсурд, як вважати, що, порекомендувавши вам ліки від головного болю, хтось незаконно зайнявся медичною практикою. А обидва приклади - не надумані. Такі рекомендації люди щодня дають одне одному у безлічі випадків і з безлічі приводів.

Отже, проблема визначення суті адвокатської діяльності не така проста, як може здатися. Та все ж спробуємо розібратися.

Почнімо з Конституції. Від­повідно до статті 59 Основ­ного Закону, кожен має право на правову допомогу. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Отже, відповідно до Консти­туції, адвокатська діяльність - це діяльність із надання правової допомоги.

Конституційний суд України своїм рішенням у справі за конституційним зверненням громадянина Сол­датова Геннадія Іва­но­вича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Кон­ституції України, статті 44 Кри­мінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Ко­дек­су України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника від 16 листопада 2000 р.) встановив, що право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги. А суб’єктами надання правової допомоги в нашій державі є:

- державні органи України, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції України, Міністерство праці та соціальної політики України, нотаріат тощо);

- адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (частина друга статті 59 Конституції України);

- суб’єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, визначеному законодавством України;

- об’єднання громадян для здійснення і захисту своїх прав та свобод (частина перша статті 36 Конституції України).

Таким чином, відповідно до правової позиції Конститу­ційного суду України, правова допомога - це юридичні (правові послуги), а адвокатура є лише одним із суб’єк­тів, які правову допомогу (юридичні послуги) в Україні надають.

Із тим, що правова допомога та юридичні (правові послуги) - по суті одне й те ж саме, цілком згоден і законодавець.

Відповідно до Закону Украї­ни «Про безоплатну правову допомогу», правова допомога - надання правових послуг, спрямованих на забезпечення реалізації прав та свобод людини і громадянина, захисту цих прав та свобод, їх відновлення у разі порушення. Відповідно до того ж таки закону, правові послуги - надання правової інформації, консультацій і роз’яснень із правових питань; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; здійснення представництва інтересів особи в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; забезпечення захисту особи від обвинувачення; надання особі допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації.

Слід звернути увагу на правову позицію Конституційного суду України, висловлену у рішенні №23-рп/2009, від 30.09.2009 р. у справі про правову допомогу.

Як визначив Конституційний суд, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз’яс­нення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб’єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Таким чином, відповідно до правової позиції Конституційного суду України, термін «правова допомога» має тлумачитися якнайширше і охоплювати будь-яку діяльність, спрямовану на реалізацію правових норм в інтересах тієї чи іншої особи.

Отже, відповідно до Конс­титуції та законів України, адвокатська діяльність полягає в наданні правової допомоги (юридичних послуг), однак аналогічну діяльність, відповідно до тих-таки законів України, мають право здійснювати й інші суб’єкти.

У чому ж полягають суттєві відмінності саме адвокатської діяльності?

Можна сказати, що адвокат надає правову допомогу професійно, тобто систематично, пропонуючи свої юридичні послуги невизначеному колу осіб. Це, звісно, так, але систематично і на професійній основі правову допомогу надають не тільки адвокати, а, наприклад, згадані у рішенні КСУ суб’єкти підприємницької діяльності.

Адвокат має право (важливо: не зобов’язаний, а має право) отримувати за надані юридичні (правові) послуги винагороду - гонорар. Однак і ті ж підприємці надають юридичні послуги клієнтам зовсім не безоплатно.

Тому єдиною й головною відмінністю адвокатури як суб’єк­та надання правової допомоги від інших суб’єктів юридичних послуг є власне адвокатський статус, тобто сукупність передбачених законом професійних прав, обов’язків і, що найважливіше, гарантій адвокатської діяльності. Цей особливий статус адвоката покликаний забезпечити якісно більшу ефективність правової допомоги адвоката, порівняно з юридичними послугами, котрі надаються в Україні іншими суб’єктами.

Слід нагадати, що статус адвоката, згідно з чинним українським законодавством, дає вдосталь можливостей для виконання адвокатурою конституційних функцій.

Закон України «Про адвокатуру» (стаття 6) надає адвокату такі професійні права:

представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх органах, підприємствах, установах та організаціях, до компетенції яких входить вирішення відповідних питань;

збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати й отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

отримувати письмові ви­снов­ки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань;

застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства;

доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та, відповідно до закону, одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

виконувати інші дії, передбачені законодавством.

Указом президента України «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» професійні права адвокатів були конкретизовані. Указ також містить норми, спрямовані на забезпечення реалізації прав адвокатів.

Зокрема, пункт 7 указу вимагає від органів, які проводять попереднє слідство, суворого додержання ними законодавства про гарантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвокатів, втручання в їхню діяльність, фактів тиску на них, порушень конституційного права кожного на вільний вибір захисника своїх прав. Пункт 8 указу зобов’язує місцеві державні адміністрації вжити заходів на виконання вимог Закону України «Про адвокатуру» щодо сприяння у вирішенні соціальних питань адвокатів та адвокатських об’єднань, надання їм в оренду придатних для роботи приміщень, встановлення пільг із орендної плати за використання приміщень тощо.

Слід особливо звернути увагу на пункт 9 указу, який покладає на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, керівників підприємств, установ і організацій обов’язок сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення, надавати безоплатно відповідні відомості та копії документів на запити адвокатів та адвокатських об’єд­нань у справах, що перебувають у їхньому провадженні.

Законом передбачено захист адвокатської таємниці. Відповід­но до статті 9 Закону України «Про адвокатуру», адвокат зобов’я­­заний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яс­нень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей поперед­нього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об’єднань забороняється розголошувати відомості, які становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.

Однак у процесі реалізації своїх професійних прав адвокатам слід поводитися обережно, суворо дотримуючись етичних норм і норм законодавства.

Захист прав адвоката при наданні юридичної допомоги клієнтам забезпечується наданими законодавцем гарантіями. Так, відповідно до статті 10 Закону України «Про адвокатуру», професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, котрі становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки. До­кументи, пов’язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. За­бороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв’язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції генерального прокурора Ук­раїни, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва. Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі. Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Криміналь­на справа проти адвоката може бути порушена тільки генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв’язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно із законом.

Таким чином, саме професійні права і гарантії становлять собою суттєву відмінність адвокатської діяльності від інших видів юридичної практики.

І саме навколо професійних прав та гарантій, за умови їх фактичної реалізації, без жодного примусу може об’єднатися сучасна роз’єднана українська адвокатська спільнота.

Усвідомлення суспільством цього факту дозволить переглянути підходи до використання правової допомоги та реформування адвокатури, оскільки зніме досить багато проблем і суперечностей.

Наприклад, багато років точиться суперечка стосовно реалізації норми статті 59 Консти­туції - «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав». Якщо вільний, то може обирати такого захисника не тільки серед адвокатів? Звісно. І це відповідає нормами чинного законодавства, адже чинний Кримі­нально-процесуальний кодекс передбачає можливість залучення як захисників близьких родичів чи опікунів.

Тож особа вільна у виборі того, хто надасть їй правову допомогу (юридичні послуги).

Однак надавати правову допомогу професійно, реалізуючи переваги, обумовлені наявністю встановлених законом прав та гарантій, може лише адвокат.

Тому реформа української адвокатури має полягати не в переписуванні норм закону іншими словами, а у вирішені набагато складнішого завдання, а саме: у забезпеченні фактичної, а не тільки на папері, реалізації передбачених чинним законом професійних прав і гарантій адвокатури.